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　　企业改制上市实务1.公开发行股票需要具备哪些条件？根据《证券法》的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织结构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。企业公开发行股票除了满足上述条件外，还需满足中国证监会规定的其他条件。公开发行股票并在主板、中小板上市企业须满足《首发管理办法》的相关规定；公开发行股票并在创业板上市企业须《创业板首发管理办法》的相关规定。2.首次公开发行股票并在主板、中小板、创业板上市所需具备的条件有何差异？企业首次公开发行股票并上市应具备的主要条件如下（主板、中小板）：主体资格：①股份；②持续经营3年以上；③主要资产不存在重大权属纠纷；④生产经营合法；⑤股份不存在重大权属纠纷。①最近3年主业、董事、高管无重大变化，实际控制人无变化；②允许多元化经营，必须主业突出。独立性：资产、人员、财务、机构及业务独立。规范运行：①股东大会、董事会、监事会制度健全；②内控制度完善；③对外担保合规；④资金管理严格。财务与会计：①最近3个会计年度连续盈利，且累计净利润3000万元；②最近3个会计年度经营活动现金流量净额累计5000万元，或营业收入累计3亿元；③最近一期末无形资产占净资产比≤20%；④最近一期末不存在未弥补亏损；⑤发行前股本总额≥3000万元，发行后股本总额≥5000万元。募集资金运用:①用于主营业务；②募集资金数额和项目与自身相适应；③符合相关法律、法规的规定。3.股票公开发行后如何申请上市？申请主板和中小板上市需要具备什么条件？公司股票上市是指已经公开发行股票的股份公司经证券交易所依法审核同意后，将其股票在交易所公开挂牌交易的法律行为。我国实行股票发行与上市分离的制度，发行人完成首次股票公开发行后，按照上交所和深交所《上市规则》的要求，向交易所提交上市申请和相应的申请文件。证券交易所审查通过后，即可安排公司发行的股票在证券交易所上市交易。根据相关规定要求，股票上市交易前，公司须与交易所签订“上市协议”，公司董、监、高须签署相关的承诺和声明。向交易所提出股票上市申请的文件主要包括：上市申请书;中国证监会核准其股票首次公开发行的文件;有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议;募集资金验资报告;控股股东及实际控制人的持股锁定承诺函;经审计的发行人最近三年的财务会计报告;最近一次的招股说明书和经中国证监会审核的全套发行申报材料;上市公告书;保荐协议和保荐代表人出具的上市保荐书、法律意见书;上市公司拟聘任或者已聘任的董事会秘书的有关资料等等。根据《证券法》的规定和上交所和深交所《上市规则》的要求，申请股票在上交所主板和深圳证券交易所中小板上市，应符合下列条件：（1）股票经中国证监会核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币5000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（5）证券交易所要求的其他条件。4.如何判断所属行业是否适合上市？企业申请公开发行股票并上市，其所属行业必须符合国家产业政策。国家鼓励和重点支持的行业、高科技行业、朝阳行业和成长性行业将优先得到支持。下列行业（或业务）将受到限制：（1）国家限制发展和要求淘汰的行业（详见国家发改委颁布的《产业结构调整指导目录》）；（2）国家宏观政策调控的行业，如目前的房地产行业；（3）政策、法律给予特别限制的业务，如国家风景名胜区的门票经营业务、报刊杂志等媒体的采编业务；（4）有保密要求导致不能履行信息披露义务最低标准的业务。对于特殊行业，在审核实践中通常会从以下方面判断：（1）企业的经营模式是否规范、合法；（2）募集资金是否有合理用途；（3）所属行业技术标准是否成熟；（4）所属行业的监管制度是否成熟；（5）市场的接受程度如何；（6）是否有利于加快经济增长方式转变，符合经济结构战略性调整；（7）所属行业上市是否符合公众利益。6.首次公开发行股票并上市的基本流程是什么？流程各环节基本工作内容是什么？由于发行主体必须为股份，在目前核准制发行审核体制下，首次公开发行并上市的流程主要包括改制与股份公司设立、上市辅导、发行申报与审核、股票发行与上市等几个阶段。保荐机构和中介机构的尽职调查贯穿于整个过程，各阶段主要内容如下：（1）改制和股份公司设立通过前期尽职调查，保荐机构和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构对公司资产、负债和业务状况进行全面了解，进而制定改制和公司设立方案，对拟改制主体的财务状况进行审计，资产评估机构对改制主体资产进行评估，律师事务所对公司设立出具法律意见书，同时签署发起人协议和起草公司章程等文件，设置公司内部组织机构，到工商行政管理部门对股份公司设立进行工商登记，召开创立大会和选举董事和聘任管理层等。（2）上市辅导与保荐机构签订辅导协议，由保荐机构对公司董、监、高和持股5％以上的股东进行上市专业辅导，通过专业培训和业务指导，使其了解和掌握有关证券知识，熟悉证券相关法律法规；中介机构对公司生产经营状况、财务状况和管理、运作进行进一步尽职调查，对存在的问题进行整改、规范和完善；完善公司各种管理、决策和内控制度，完善组织和管理架构；拟定募集资金投资项目，完善业务发展目标；开始申报材料的制作，完成辅导验收等；（3）发行申报与审核按照中国证监会的要求，中介机构完成申报材料制作后，保荐机构对发行人股票发行申请进行内核，并出具保荐意见，向中国证监会进行申报。中国证监会正式受理后，对申请文件进行初审，同时对发行人募投项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见，并向保荐机构反馈审核意见；保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复和出具相关核查意见；初审会召开之前，按规定进行申请文件预披露，审核部门初审，并形成初审报告，最后提交股票发行审核委员会审核。（4）发行与上市发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，同时开始路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。根据最终确定的发行价格，按照发行公告披露的发行方式向社会公众公开发行股票；募集资金到位后，完成验资和工商变更登记；向证券交易所提交上市申请，同时办理股份的托管与登记；证券交易所核准上市申请，公司股票挂牌上市交易。公司股票上市交易后，由保荐机构按规定要求，对公司实施两年又一期的持续督导。7.股票发行上市应承担哪些基本费用？企业从改制到发行上市需要支付一定的费用，主要包括中介机构费用、交易所费用和推广辅助费用三个部分。其中，中介机构费用包括改制设立的财务顾问费用、辅导费用、保荐与证券承销费用、会计师费用、律师费用、资产评估费用等，交易所费用系企业发行上市后所涉及的费用，主要包括上市初费和年费等，推广辅助费用主要包括印刷费、媒体及路演的宣传推介费用等。上述三项费用中，中介机构费用是发行上市成本高低的主要决定因素，其金额的变化直接决定了上市成本的高低。从目前实际发生的发行上市费用情况看，境内发行上市的总成本一般为融资金额的5-8%，境外为10-25%，其中中介机构费用通常参照行业标准由双方协商确定，具体收费标准如下表：项目费用名称收费标准改制设立财务顾问费用双方协商确定发行保荐费用双方协商确定，一般在200-300万元之间承销费用双方协商确定，一般占承销额的3%-4%会计师费用双方协商确定，一般在100-400万元之间律师费用双方协商确定，一般在70-200万元之间评估费用双方协商确定，一般在20-50万元之间路演、信息披露费用参照相关标准确定，按实际发生列支上市股票登记费流通部分按股本面值0.3%收取；不可流通部分按股本面值0.1%收取上市初费/年费在上交所上市，上市初费不超过3万元；上市年费最高不超过每月500元在深交所上市，上市初费为3万元；上市年费最高不超过每月2500元以上费用项目中，占费用主体部分的承销费用、会计师费用、律师费用和评估费用可在股票发行溢价中扣除，并不影响企业的当期费用。另外，很多地方政府为鼓励和支持企业改制上市，都有相关的资助政策，可以部分抵消发行上市费用。8.发行上市需要聘请哪些中介机构，各自的职责如何？股票发行上市一般需要聘请以下中介机构：（1）保荐机构（股票承销机构）；（2）会计师事务所；（3）律师事务所；（4）资产评估机构（如需要评估）。保荐机构在企业发行上市过程中主要负责以下工作：（1）协助企业拟定改制重组方案和设立股份公司；（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》的要求对公司进行尽职调查；（3）对公司主要股东、董事、监事和高级管理人员等进行辅导和专业培训，帮助其了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任；（4）帮助发行人完善组织结构和内部管理，规范企业行为，明确业务发展目标和募集资金投向等；（5）组织发行人和中介机构制作发行申请文件，并依法对公开发行募集文件进行全面核查，向中国证监会尽职推荐并出具发行保荐报告；（6）组织发行人和中介结构对中国证监会的审核反馈意见进行回复或整改；（7）负责证券发行的主承销工作，组织承销团承销；（8）与发行人共同组织路演、询价和定价工作；（9）在发行人证券上市后，持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等持续督导义务。股票发行上市必须聘请具有证券从业资格的会计师事务所承担有关审计和验资等工作，主要工作如下：（1）负责企业财务报表审计，并出具三年一期的审计报告；（2）负责企业资本验证，并出具有关验资报告；（3）负责企业盈利预测报告审核，并出具盈利预测审核报告；（4）负责企业内部控制鉴证，并出具内部控制鉴证报告；（5）负责核验企业的非经常性损益明细项目和金额；（6）对发行人主要税种纳税情况出具专项意见；（7）对发行人原始财务报表与申报财务报表的差异情况出具专项意见；（8）提供与发行上市有关的财务会计咨询服务。企业股票公开发行上市必须依法聘请律师事务所担任法律顾问，其主要工作如下：（1）对改制重组方案的合法性进行论证；（2）指导股份公司的设立或变更；（3）对企业发行上市设计（涉及）的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善；（4）对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构运作、独立性、税务等法律事项的合法性进行判断；（5）对股票发行上市各种法律文件的合法性进行判断；（6）协助和指导发行人起草公司章程等公司法律文件；（7）出具法律意见书；（8）出具律师工作报告；（9）对有关申请文件提供鉴证意见；企业申请公开发行股票涉及资产评估的，应聘请具有证券从业资格的资产评估机构承担，资产评估工作一般包括资产清查、评定估算、出具评估报告：企业以实物、知识产权、土地使用权等非货币资产出资设立公司的，应当评估作价，核实资产。国有及国有控股企业以非货币资产出资或者接受其他企业的非货币资产出资，应当遵守国家有关资产评估的规定，委托有资格的资产评估机构和执业人员进行；其他的非货币资产出资的评估行为，可以参照执行。9.企业应如何选择中介机构？怎样选择保荐机构？企业股票发行上市需要聘请中介机构，在选择中介机构时应该注意以下几个方面：（1）中介机构是否具有从事证券业务的资格。在我国，会计师事务所和资产评估师事务所从事股票发行上市业务必须具有证券从业资格，从事证券事务的律师事务所需要证券从业资格的认定要求已被取消，证券公司须具有保荐承销业务资格。（2）中介机构的执业能力、执业经验和执业质量。企业需要对中介机构的执业能力、执业经验和执业质量进行了解，选择具有较强执业能力、熟悉企业所属行业的中介机构，以保证中介机构的执业质量。此外，中介机构的声誉实际上是其整体实力的综合反映，良好的声誉是中介机构内在质量的可靠保证。（3）中介机构之间应该有良好的合作和沟通。股票发行上市是发行人以及各中介机构“合力”的结果。发行人以及中介机构之间应该能进行良好的合作和沟通，尤其是在保荐机构与律师、会计师之间。（4）费用。中介机构费用是企业控制发行上市成本需要考虑的一个重要问题，具体收费或收费标准一般由双方协商确定。企业如有上市意向，可通过公开招标的方式遴选合适的保荐机构，通过保荐机构提交的投标意向书，从以下几个方面综合评定，挑选适合自己的保荐机构：（1）综合实力。企业可通过保荐机构的投标意向书中内容介绍、保荐机构的网站、新闻媒体报道、证券业协会等多种渠道了解保荐机构的实力和资质，包括其成立背景、股东构成、评级、资产规模、承销业务市场排名、专业能力、销售和定价能力等各方面的信息，选择资质优良，评级优秀、资产规模及综合实力适合的保荐机构。（2）项目方案设计。企业可通过保荐机构向自己提交的项目方案设计建议书，选择方案设计符合自身实际情况，方案设计周全，可行性强的保荐机构作为保荐代表人。在首发上市过程中，整体方案的设计是影响上市成败的关键所在。（3）项目经验。企业可通过保荐机构提交的投标意向书中的内容及证券业协会网站等公开信息了解保荐代表人既往的保荐案例，了解保荐机构的保荐业务特点，例如：保荐项目所在的行业、保荐项目的规模等。不同的保荐机构有不同的特点，企业可以选择适合自身实际情况的保荐机构。（4）项目团队配备。企业可通过保荐机构提交的投标意向书了解保荐机构计划配备的团队成员情况。项目团队的成员构成是决定项目质量的重要因素，尤其是保荐代表人和项目协调人人选。优秀的项目团队成员配置，以及充足的项目现场时间，将大大提高项目质量。企业可要求保荐机构在投标意向书中介绍项目团队成员背景以及主要成员的现场时间安排。（5）收费。企业可通过保荐机构提交的投标意向书了解保荐机构的项目收费，包括费用总额，以及收费服务的涵盖范围。质地优良、成长性好的拟上市企业，其上市保荐承销费用率往往较低。10.保荐机构是否必须为主承销商？保荐机构是指按照《保荐管理办法》规定的条件和程序，经中国证监会批准注册登记的证券经营机构，其主要职责是尽职推荐发行人证券发行上市，上市后持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。主承销商是指在承销团中起主要作用的承销商，是代表承销团与发行人签订承销合同的实力较雄厚的大证券公司（或商业银行），一般由竞标或协商的方式确定，其主要职责是负责组建承销团，代表承销团与发行人签订承销协议等文件，决定承销团成员的承销份额等，承销团的成员确定后，主承销商应负责与其他承销商签订分销协议，明确承销团各个成员的权利和义务，包括各成员推销证券的数量和获得的报酬，承销团及其合同的终止期限等。证券公司从事证券承销业务，必须符合《证券法》规定的条件，并经国务院证券监管机构批准，取得承销业务资格。根据现行有关法律、法规规定，保荐机构负责证券发行的保荐业务工作，因此，保荐机构与主承销商通常是同一家证券公司。11.企业改制一般应遵循哪些原则？（1）合法性原则。合法性原则包括两层含义：一是企业改制方案的内容要合法，二是设计企业改制方案的程序要合法。第一层意义上的合法可以称为实体合法，第二层意义上的合法可以称为程序合法。（2）稳定性原则。设计改制方案要保持企业改制前后生产经营的连续性和相对稳定性，避免由于企业制度的变动而导致生产经营中断或停止。要实现企业改制前后的稳定过渡，必须妥善安置改制企业的员工，员工安置问题解决不好就会带来不稳定的因素，企业难以成功改制。（3）科学性原则。企业改制的目的之一是建立先进的产权制度、科学的法人治理结构、实现社会资源的合理配置。设计企业改制方案要遵循赞赏性原则，坚持企业组织制度的科学改造。12.企业改制时如何选择合适的上市主体、确立上市架构？对于企业而言，合适的上市主体应符合中国证监会规定的发行条件，主要包括主体资格、独立性、规范运行以及财务与会计等方面的一系列规定，具体详见《首发管理办法》及《创业板首发管理办法》。企业改制时在选择上市主体、确立上市架构方面通常应重点考虑以下因素：（1）上市主体应该最大程度突出主营业务，并尽可能的包括主营业务相关的所有资产，使其具备完整的业务体系和独立经营的能力；（2）上市主体的选择和重组应该有利于消除关联交易和同业竞争，保持独立性，并对存在的不可避免的关联交易进行严格规范；（3）上市主体的选择应使其经营业绩具有连续性；（4）上市主体应该在改制时分离其社会职能，剥离非经营性资产。在重组中应剥离非经营资产和不良资产，明确进入股份公司与未进入股份公司资产的产权关系，使得股份公司资产结构、股权结构规范合理，并具有独立完整的经营系统；进行必要的资产剥离和人员精简，建立合理、高效的组织结构和运营机制，同时尽可能保持平稳过渡；（5）在相同的融资成本情况下，上市主体规模越大，融资成本被摊薄得越多，融资效率就越高；（6）在企业重组过程中，一般而言，采用股权增资方式的税负水平比采用资产增资方式的低；（7）鼓励发行人对同一实际控制人控制下的相同、类似或相关业务进行重组整合，原则上不鼓励非同一实际控制人控制下的非相关业务重组、捆绑上市；（8）对于国有企业鼓励整体改制。国务院国资委于2009年发布的《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》（国资发产权【2009】123号）中明确规定，积极推进国有企业整体改制上市。国有企业改制重组大都采取主业整体改制方式，即核心业务及相关资产、人员等经营要素进入拟上市公司，剥离非经营性资产。13.改制设立股份的主要程序？（1）改制预备阶段①主发起人初步拟订设立股份方案，包括设立方式、发起人数量、注册资本、股本规模和业务范围等；②对改制方案可行性进行研究；③对于拟引入新投资者的，公司需物色并邀请其它发起人；④选择并确定中介机构（包括财务顾问、律师、会计师、评估师等）。（2）改制实施阶段①初步确定改制方案，制定改制工作时间表；②公司成立筹委会；各中介结构展开实质性调查工作；公司内部设专门的改制工作小组，对口各中介机构并提供相关材料；③财务顾问作为总协调人，协助公司完成各类申报文件的准备，并统一协调各方稳步按照时间表推进改制工作；律师主要负责保证改制过程的合法性；会计师主要负责改制过程对资产的审计工作；评估师主要负责公司资产的评估工作；④公司确定发起人、签署相关协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；⑤公司取得政府主管部门筹备设立股份的批复，由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；⑥公司获得各类批文，各中介完成相关报告，并报各主管部门审查；法律、行政法规或者国务院决定设立的公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，以公司登记机关核准的公司名称报送批准，履行有关报批手续；⑦发起人制订公司章程；⑧发起人按公司章程规定缴纳出资，并依法办理以非货币性财产出资的财产权的转移手续；⑨聘请具有证券从业资格的会计师事务所验资并取得验资报告；⑩选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。主要程序还可参见下图：14.企业改制方案包括哪些内容？（1）改制企业基本情况。①企业简况，包括：企业名称、企业住所、法定代表人、经营范围、注册资金、主办单位或实际投资人；②企业的财务状况与经营业绩包括资产总额、负债总额、净资产、主营业务收入、利润总额及税后利润；③职工情况包括现有职工人数、年龄及知识层次构成。（2）企业改制的必要性和可行性。①必要性包括企业的业务发展情况及阻碍企业进一步发展的障碍和问题；②可行性结合企业情况和改制方向详细阐明企业改制所具备的条件，改制将给企业带来的正面效应。（3）企业重组方案。①业务重组方案根据企业生产经营业务实际情况，并结合企业改制目标，采取合并、分立、转产等方式对原业务范围进行重新整合；②人员重组方案指企业在改制过程中企业职工的安置情况，包括职工的分流、离退人员的管理等等。③资产重组方案根据改制企业产权界定结果及资产评估确认额，确定股本设置的基本原则，包括企业净资产的归属、处置，是否有增量资产投入、增量资产投资者情况等等。④股东结构和出资方式包括改制后企业的股东名称、出资比例、出资额和出资方式的详细情况。⑤股东简况包括法人股东、自然人股东的基本情况，如有职工持股会等其他形式的股东要详细说明其具体构成、人数、出资额、出资方式等。⑥拟改制方向及法人治理结构选择哪种企业形式，有限责任公司、股份合作制或其他形式。法人治理结构是指改制后企业的组织机构及其职权，包括最高权力机构，是否设立董事会和监事会，还是设执行董事、监事，经营管理层的设置等。（4）下属企业情况。下属企业的数量、具体名单、经济性质和登记形式（法人、营业）。如下属企业有两层以上结构，即下属一级企业还下设一级或若干层次企业，要详细列出层次、结构。根据“企业改制，其下属企业资产列入改制范围的应一并办理改制登记”的要求，拟改制企业全资设立的法人、非法人及与他人共同设立的联营企业都要一并参加改制工作，其改制方案可以参照上述企业改制方案予以制订。不列入改制范围的下属企业（包括联营企业），要先行办理隶属关系的变更划转手续，并办理变更登记。拟改制企业控股、参股的企业，其资产不进入改制范围的应先行办理股权变更登记，出让其股份；列入改制范围，则只需待企业改制登记完成后办理股东名称的变更登记。15.整体变更和整体改制的区别？（1）整体变更前的企业形式是有限责任公司，整体变更后的股份可看作是原有限责任公司的承继；整体改制前的企业形式可以是有限责任公司，也可是国有企业、事业单位或集体企业，整体改制后设立的股份属于新设公司，与原公司不存在必然的承继关系；（2）整体变更是以经审计的净资产折股，而不以评估值验资后折股；但整体改制一般以评估值验资、折股；（3）整体变更的情况可以连续计算业绩，而以评估值验资调帐的整体改制则不能连续计算原有业绩；（4）如果不涉及资产剥离，整体变更的债权债务由变更后的股份公司自然继承；而整体改制过程中的债务转移需要取得债权人的同意；（5）整体变更是将原有限责任公司的全部资产纳入股份公司的范围，不进行资产剥离；整体改制可能剥离非经营性资产，只将经营性资产纳入股份公司的范围。由于整体改制属于新设公司，因此对于原公司剥离的非经营性资产的规模和占总资产的比例没有特殊限制。16.整体变更模式的利弊有哪些？整体变更模式为拟改制企业全部业务、人员及所有资产、负债整体进入股份公司的模式。拟改制企业与拟上市公司企业改制上市实务为同一主体，因此可以彻底避免其他整体改制模式下可能存在的同业竞争与关联交易问题，有助于建立良好的公司治理。此外，整体变更模式程序相对简单，资产和业务完全由股份公司承继，不存在债权债务的转移。但是，该模式下企业原有的不良资产、非经营性资产以及权属存在一定瑕疵的资产由于没有剥离空间，因此资产处置难度大，对拟上市公司经营可能会存在一定压力。17.整体变更应注意哪些事项？（1）根据《公司法》第九条的规定，“有限责任公司变更为股份，应当符合本法规定的股份的条件”。因此，只有符合股份条件的有限责任公司才可整体变更为股份，即有2名以上的股东、注册资本达到500万元人民币、建立符合股份要求的组织机构、制订公司章程等；（2）根据《公司法》第九十六条的规定，有限责任公司变更为股份时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额；（3）在有限责任公司整体变更为股份时，如果是按照经审计的账面净资产折股，则实际上不再需要进行资产评估工作，只需完成审计工作即可；（4）有限责任公司的改制工作与国企整体改制最大的不同在于，在部委报批工作中，企业不必开展土地评估工作以及相关的报批程序。与国有企业整体改制相比，企业所属的原国有划拨用地已经在有限责任公司成立时完成了国家作价入股或转为出让地等相关程序，因此在有限责任公司变更为股份时，不必再开展土地评估的相关工作；（5）对于不符合股份一般条件的有限责任公司，如股东少于2人、净资产不到500万元的，只能在变更行为发生前进行重组。如有限责任公司增资扩股或有限责任公司的股东将其出资对外转让。为了能连续计算业绩，重组时要符合有关规定，如公司实际控制人不能发生变更，管理层不能有重大变化，主营业务也不能发生重大变化。18.改制过程中公司内部如何分工及需建立哪些改制工作制度？改制过程中公司内部需设置工作小组，公司内部的改制工作小组主要分为以下六类：（1）改制领导组：一般由公司或集团的最高领导层组成，主要负责改制相关重大问题的决策；审议和批准改制计划及工作日程安排；根据改制计划决定专项事务组工作内容；管理和督导下属各工作组工作进度；以及负责与国家各主管部门及监管部门的沟通；（2）综合事务工作组：主要负责拟订各项业务发展规划及存续公司的发展模式；拟订改制重组的整体方案、各阶段具体工作计划以及其他相关文件；拟订股份公司治理结构及组织架构方案；拟订与各主管部门的沟通、汇报及申请材料；以及负责与主管部门的公关、沟通工作；（3）法律事务工作组：清查固定资产、债权债务、对外投资及其他资产产权情况；办理相关变更手续；审查改制过程中各项法律文件（如国有股权管理方案等）；与律师共同拟订公司章程等内部控制制度；拟订董事会、股东大会等相关会议文件；以及负责改制过程中的其他法律问题；（4）业务工作组：准备与改制工作相关的各种业务文件和资料；对重大业务问题进行研究决策；拟订人员重组方案，制定离退休人员、内退人员安置方案；以及负责下属子公司职工持股的规范工作；（5）财务工作组：根据整体安排，制订财务审计工作与资产评估工作的具体实施方案并落实；敦促会计师及评估师按计划完成审计工作及资产评估工作；并出具各种专项文件，跟踪了解财务审计方面的相关问题及工作进程；就出现的问题提出解决方案；以及组织估值工作；（6）信息披露工作组：主要负责公司或集团对外信息的统一发布；对可能出现的公关危机进行及时反应和处理。完善的制度规范是顺利完成改制的保证，改制的工作制度主要包括：（1）会议制度：规范改制过程中的会议召开，健全的会议制度有利于各部门各单位的协同；（2）邮件管理制度：电子邮件是不同部门和单位间交换信息的重要渠道，健全的邮件管理制度对于保证沟通渠道的畅通十分必要；（3）文件管理制度：改制过程会产生数量巨大种类繁多的文件，规范企业改制上市实务的文件管理制度十分必要；（4）档案管理制度：对改制过程中的通讯录、备忘录、会议纪要等档案进行规范管理；（5）保密制度：避免敏感信息泄露对改制工作造成不利影响；（6）信息披露制度：严格对信息披露的管理，尽量减少不必要的信息披露。19.改制工作中涉及的一般性材料包括哪些？国有股权管理批复所需的文件有哪些？（1）一般性材料主要包括：审计报告、资产评估报告、国有股权管理方案（如适用）、改制重组法律意见书、验资报告等。（2）国有股权管理批复所需文件包括：关于公司/集团国有股权管理有关问题的请示；公司/集团国有股权管理方案；国务院关于公司/集团整体改制的批示（央企等企业适用）；整体改制方案；发起人协议；各发起人营业执照；各发起人国有资产产权登记证；各级国资管理部门对资产评估报告的核准意见；主发起人关于发起设立股份公司的董事会决议；主发起人前三年经审计的财务报表；股份公司的公司章程（草案）；改制重组和国有股权管理法律意见书。20.企业改制上市过程中主要涉及哪些相关部门？企业发行股票并上市是一项系统工程，涉及到很多政府职能部门，特别是在改制和尽职调查的过程中，需要地方政府及所属部门进行审批、提供相关证明或办理相关手续。通常所涉及的主要部门如下：（1）地方政府。规划、引导、协调当地企业改制上市工作。企业需要地方政府协调解决的问题有（包括但不限于）：权形成的合法性认定；②各种无重大违法行为的证明及认定；③土地相关审批、国有股划转等的协调。在中国证监会审核时，省级人民政府还需要对是否同意发行人发行股票出具相关意见；（2）企业上市地方主管部门。主导企业改制上市过程中的组织协调和指导服务工作，协调地方政府及其相关职能部门解决企业在改制上市过程中遇到的相关问题，推进企业改制上市工作；（3）证监局。受理企业上市辅导报备，进行辅导验收，配合证监会进行举报信核查等；（4）发改委（包括地方发改委和国家发改委）。对企业上市所募集资金投资项目进行核准或备案。在证监会审核时，国家发改委还将就募投项目是否符合国家产业政策和投资管理规定出具相关意见；（5）环保部门（包括地方环保部门和国家环保部）。对申请首次公开发行股票和申请再融资上市的企业，如果属于冶金、化工、石化、煤炭、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业十二个行业，需要省级环保部门进行环保核查并给出核查意见，包括企业环保核查和募投项目环评两个方面。对于上述十二个行业的企业若跨省经营，需国家环保部进行环保核查并给出核查意见；如果属于钢铁、水泥、电解铝和火电四个行业的企业，无论其经营是否跨省，均由国家环保部进行环保核查并给出核查意见；其他行业的企业，需由当地环保主管部门出具企业报告期内环保合法合规证明，对于其募投项目的环保评估相关规定可参考本书“公司治理与规范运行”部分的问题“拟上市主体环保核查与募投项目环评有何区别？”中的相关内容。（6）其他部门。包括国有资产管理部门、国土资源管理部门、行业主管部门、税务部门、工商行政管理局、商务部门、房地产管理部门、劳动保障部门、科技（厅）局等。21.什么是发起人？发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人既是股份成立的要件，也是发起或设立行为的实施者。股份公司的发起人一定是股份公司的股东，但股东却不一定是发起人，例如，通过受让发起人股份而成为股份公司股东的就不是发起人，发起人除了享有股东的权利并承担股东的义务外，同时还须承担发起设立公司的一些特殊义务。22.股份发起人有什么资格要求？根据《民法通则》、《公司法》等法律、法规的规定，是否能够作为股份的发起人主要分下列情形：（1）能独立地承担民事责任的自然人可以作为发起人；（2）企业法人可以作为发起人；（3）除法律法规禁止其从事投资和经营活动之外，机关法人、社会团体法人和事业单位法人可以作为发起人；（4）出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人；（5）具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织（或代行集体经济管理职能的村民委员会）、具有投资能力的城市居民委员会具有发起设立股份的资格；（6）会计师事务所、律师事务所和资产评估机构不能作为其他行业股份的发起人；（7）工会、职工持股会等不能作为拟上市公司的发起人。23.发起人的权利和义务有哪些？根据《公司法》的规定，股份发起人享有一定的权利，也须承担一定的义务。股份发起人具有以下权利：（1）参加公司筹委会；（2）推荐公司董事会候选人；（3）起草公司章程；（4）公司成立后，享受公司股东的权利；（5）公司不能成立时，在承担相应费用的基础上，可以收回投资款项和财产产权。股份发起人应承担以下义务：（1）承担公司筹办事务；（2）股份成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。股份成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任；（3）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（4）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（5）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任；（6）法律、行政法规及公司章程规定应当承担的其他义务。24.股份发起人有人数要求吗？《公司法》规定，股份设立时，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。目前证监会对于拟上市公司的股东人数有着较为严格的要求，基本按照“实质重于形式”的原则进行审核。例如，很多拟上市公司都通过国有企业改制而形成的民营企业，并且在改制的过程中引入管理层、核心技术人员、职工等人作为股东，为规避200名发起人上限而采取了信托持股或者成立专门的持股公司持股等方式，这样拟上市公司的最终股东人数超过了200人。为了使上市公司的股权清晰且不存在潜在纠纷，证监会通常会要求取消信托方式而将股权落实到个人名下，对于超过200人股东的情况，要求清理使其符合《证券法》的要求。该问题真实、合法的解决后，通常不构成上市障碍。25.委托持股、信托持股是否构成发行上市障碍？委托持股是企业采用员工持股计划的形式之一。委托持股与职工持股会持股、工会持股不同的是受托人由一个团体变成了一个或数个自然人，采用委托持股的形式，一般应该签署《委托协议书》，用法律的形式明确委托人和受托人相关的权利和义务。委托持股问题构成发行上市障碍。这是因为尽管委托持股签有委托协议,但仍可能会导致公司股权结构在未来存在较大不确定性，这不符合《首发管理办法》第十三条“发行人的股权清晰”的要求。针对委托持股，在发行前必须清理。清理方式大致可以分为以下几种：（1）委托人直接将股份转让给名义股东或有关联的第三方；（2）将隐名股东显性化；（3）将股份转让给无关第三方。对于清理过程，保荐机构需对转让行为的真实性和转让价格的合理性作出判断，并对是否存在潜在纠纷发表明确意见。信托持股是委托人委托受托人以受托人的名义对公司进行投资或持有公司股权，由委托人或其指定的受益人享受由此产生的收益或损失。常见的信托持股结构中，委托人包括公司和个人，受托人包括专业的信托投资公司、一般的公司或个人，而受益人通常是委托人。采用信托持股的目的可能出于保密、法律限制、委托专业人士进行运作和管理等原因。信托对象相当广泛，除了专业信托投资公司外，还包括一般的法人和个人。基于这样基础的信托持股存在信托持股无效的法律风险，为避免因股权不清而导致的潜在纠纷，需对拟发行人信托持股问题进行清理。26.企业应如何规范发起人（股东）人数超200人的问题？《公司法》第79条规定，设立股份公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（1）发起人（股东）人数的计算方法实际操作中，对股东的理解应为终极股东概念，包括自然人股东和非企业法人。对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题，采用委托、信托持股等方式也不可行，必须做到股权明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。（2）发起人（股东）人数的解决办法对于股东人数超过200人的企业法人，除2006年以前设立的城市商业银行、合法成立的定募公司不构成障碍外，必须解决清理。实务中，解决因职工持股导致的股东人数超过200人的问题主要有两种方案：一种方案是通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法、合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等。同时，股权转让不能影响实际控制人的控制地位。另一种方案是通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。股东应该自愿出让，回购协议应该合法有效，价格应该公平合理，价款应该及时支付，除此之外，股权回购还应该履行其他的法定程序。27.法律法规对发起人股份转让有什么限制？股份是由发起人作为倡导者设立的，公司的设立宗旨、经营范围、经营方式等内容一般也都由发起人确定。因此，在公司设立后的一定时间内，发起人应作为股东留在公司，以保证公司稳定和运营的连续性。因此，《公司法》第142条规定，对于股份，发起人持有本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。根据《首发管理办法》的规定，发行人最近三年内实际控制人没有发生变更。因此，如因为主要发起人或者大股东的股权转让行为导致实际控制人发生变更，则不满足发行条件；此外，根据上交所和深交所《上市规则》的规定，发行人提出首次公开发行股票的上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。28.发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”如何理解？《首发管理办法》第十二条要求，发行人最近3年内实际控制人没有发生变更。从立法意图看，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。监管部门要求公司具备稳定的控制权，并限制上市公司控制权的变化，是基于对公司持续盈利能力的考虑，从而能够有效的保证投资者，特别是中小投资者的权益。（1）“实际控制人”的概念根据《公司法》第二百一十七条的规定，“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。上交所《上市规则》（2008年9月修订）释义部分对“实际控制人”的阐述采用了《公司法》的相关规定，并且阐述了“控制”的概念，即指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态，构成“控制”的情形包括：eq\o\ac(○,1)股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；②能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；③通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；④其他由交易所认定的情形。依据上述规定，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。（2）对公司控制权归属的认定根据《适用意见》第1号（证监法律字【2007】15号），认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。监管部门对实际控制人控制权归属的认定，主要审查的内容除了投资比例，还包括该控制权是否对于公司政策、管理层的稳定、公司的持续发展和发展方向具有实质影响。29.主张多人共同拥有公司控制权须符合什么条件，何种情形将被视作控制权发生变更？根据《适用意见》第1号（证监法律字【2007】15号）的规定，发行人及保荐代表人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐机构和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，也会被视作控制权发生变更。30.没有实际控制人和控股股东是否构成上市障碍？无实际控制人和控股股东的企业也可以上市。根据《适用意见》第1号（证监法律字【2007】15号）的规定：发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（3）发行人及其保荐代表人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。31.国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，何种情形将被视作控制权发生变更？因国有资产监督管理需要，国务院国资委或者省级人民政府国有资产监督管理机构根据整体性调整要求对国有股权进行划转，导致发行人发行人控股股东发生变化的，以下两种情况可以不认定为实际控制人发生变更。（1）国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构划转直属国有企业的情况国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：①有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；②发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发管理办法》规定的其他发行条件的情形；③有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。（2）国家直属国有企业与地方国有企业之间划转国有股权等的情况按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。32.企业上市前进行私募融资有何利弊？如果进行私募融资需重点关注哪些事项？企业上市前私募的好处有：（1）如果通过增资的方式引入新的股东，公司可以迅速获得用于扩张的资金，提升企业发展速度，做大规模，增强企业的实力，提高盈利水平，进而提高上市估值水平，为企业进一步发展奠定良好的基础。（2）如引入的股东为知名大型企业或知名投资基金，在资本市场上对公众投资者具有明显的号召力，有利于提升公司整体形象，提高上市时股票发行价格和融资效果。（3）引入公司上下游的供应商、经销商，可稳固公司与供应商和经销商的合作关系，从而保证公司原材料的优先供应和销售渠道的畅通。（4）可以引入私募投资投资者带来的先进管理经验，改善公司的治理机构、内部控制制度和生产经营管理水平。私募投资者大都在提升企业公司治理、建立企业内部激励机制、企业重组、收购兼并、建立健全财务内控制度、运作国内外资本市场上市等方面，有着丰富的实际操作经验。企业上市前私募可能带来的弊端有：（1）引入私募会摊薄原有股东对于公司的持股比例，如果引入私募股权比例过高，会影响原有控股股东对于企业的控制能力。（2）各类投资公司或基金鱼龙混杂，其中可能存在运作不规范的情况，不规范的私募投资者可能会影响企业上市进程。（3）私募投资者大多为短期投资者，在发行人上市之后会择机退出。（4）部分私募投资者可能会根据上市进程或业绩标准等要求某种补偿或退出机制，也即对赌协议。由于这些补偿条款不适用于公开发行而新进入的股东，存在潜在不公平的情形，且使其股权结构、管理团队、实际控制人等存在某种程度的“不确定性”，这将给上市审核带来障碍。企业上市前进行私募融资必须权衡各方面利弊，以最终决定是否应该进行以及如何进行私募融资。企业如果决定在上市前进行私募融资，建议注意以下几点：（1）如果所引进的产业投资者是公司的上下游企业，且与公司有交易行为，则应控制其入股比例，一般应控制在5%以下，避免新增关联交易和同业竞争；（2）为了防止私募股权投资者对于企业家股权的稀释，企业可以考虑适当采取分阶段融资的方式；（3）如果引进财务投资者，企业应对自身有合理定位与估值，且避免签署对赌协议，已经签署对赌协议的要在上市前进行清理。（4）对拟引进的外部股东要做合理审慎的调查，不可轻信其过分夸大之言。33.发起人第一大股东持股比例是否有最高限制？《首发管理办法》并未对第一大股东的持股比例有具体要求，包括上限和下限。但从公司治理结构的角度来说，发行前第一大股东持股比例过于集中，例如超过90%以上，则不利于建立合理的公司治理结构，不利于内控制度的有效实施。审核实践中也会结合公司治理、公司规范运作的总体情况判断公司股权结构的合理性。34.企业引进私募投资者的标准和时机如何把握？（1）企业改制引入私募的标准：①私募投资者必须具有较好的资质条件，拥有比较雄厚的资金、先进的管理、对公司的业务和行业有深刻的理解等；②优先选择与公司有着较长时间业务合作或者未来有较大合作空间的私募投资者；③拟引入的私募投资者的战略定位和业务规划应该有利于发行人的业务发展；④引入私募投资者，必须考虑私募投资者所要求的入股条件，根据其入股条件的不同，选择对于企业发展最有利的投资者。例如私募投资者是否要求董事会占据一定席位、是否要求拥有重大事项否决权、是否要求一定的分红比例及明确的退出机制、是否要求管理团队职业化、重新外聘等等。（2）企业改制引入私募投资者的时机。企业改制可以在改制前引入私募投资者也可以在改制后引入私募投资者，其利弊分析如下：35.合伙企业能否作为上市公司股东？合伙企业是指自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。2010年修订的《证券登记结算管理办法》规定可以为中国的合伙企业可以开立证券账户，解决了合伙企业成为上市公司股东的法律障碍。因此，符合《合伙企业法》规定的合伙企业可以成为上市公司股东，包括普通合伙企业和有限合伙企业，实践中，基本都是采取有限合伙企业的形式。36、本节案例案例一：主张共同控制情形下，实际控制人是否发生变更股份公司A，其股权结构相对分散，前五大股东为创业元老，分别持股21％、18％、17％、17％和13％，且签署了一致行动人协议。最近一年，第一大股东将其所持股份全部变更为儿子持有，且重新签署了一致行动人协议，其儿子一直未参与公司的生产经营管理。针对该情形，拟发行人A主张最近三年实际控制人没有发生变更，其理由如下：（1）该公司一直由五位股东共同控制，历年来的董事会决议和投资决策记录均可证明，且签署了一致行动人决议；（2）第一大股东虽然名义上将股权转让给儿子，但在实际操作中，仍由其父亲直接参与生产经营管理，实质上行使着该股权的全部权利，即其共同控制体的成员组成没有发生实质变化。其主张的理由成立吗？解析：根据《适用意见》第1号（证监法律字【2007】15号）精神，在实际审核中，证监会认可共同控制的存在，但有一些限定性的条件：（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（2）主张共同控制的股东其结构稳定，没有发生变化；（3）有一致行动协议，或其他共同行动安排；（4）持股最高的人保持稳定。在本案例中，主张共同控制的股东其结构发生了变化，且是持股最高的股东发生变化。虽然是由父亲转让给儿子，但在法律上是两个不同民事主体，因此，拟发行人A主张“最近三年实际控制人没有发生变更”的理由不成立。案例二：无实际控制人股份公司A最近两年内股权结构一直维持在比较分散的状态，不存在控股股东和实际控制人。公司任何单一股东所持有的公司股份均未超过公司总股本的20%，无法控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响。公司自然人股东均在公司董事会中担任董事，在董事会席位上分配比较均衡，任何单一股东均没有能力决定半数以上董事会成员的选任。在历次股东大会、董事会中，股东（董事）在进行表决前均没有一致行动的协议或意向，亦不存在任何股东（董事）的表决权受到其他股东（董事）控制或影响的情形。根据以上情况，是否可以认定A公司无实际控制人？解析：A公司的股权结构一直较为分散，单一股东无法控制股东大会、董事会，且股东之间无一致行动。根据《公司法》有关规定，可以认定A公司不存在控股股东和实际控制人。在此情况下，A公司可以与股东签订锁定股份承诺，并建立健全内部管理制度以保证公司治理的有效性，消除无实际控制人的影响。案例三：第一大股东变化，而实际控制人不变股份公司A系2000年由有限责任公司整体变更而成立。公司成立时第一大股东B持有近77％的股权，2003年A公司增资扩股，第一大股东B公司持股比例降为26.20％，第二大股东C持股比例增为25.55％，第三大股东D为一自然人，持股比例为10.90％。2005年A公司第二次增资，股东C变为第一大股东（24％），股东D上升为第二大股东（20.27％），原第一大股东B降为第三大股东，持股比例下降为18.67％，并于2006年被破产拍卖。A公司于2007年初申报发行材料，该情形符合“实际控制人没有发生变更”的发行条件吗？解析：在本案例中，近三年股权较为分散、均衡，单一股东持有股份比例不超过30％，任何单一股东仅通过其持有的股权难以决定公司半数以上的董事。发行人A公司和保荐机构主张公司实际控制人近三年没有发生变更，理由如下：（1）现公司第二大股东D对公司拥有重大影响力；（2）自然人甲和乙通过控制公司现第一大股东C和另一股东成为公司第一大持股人，对公司表决权有较大影响；（3）自然人甲、乙和公司自然人股东D之间认可并存在共同的利益基础，具有良好的合作关系和事实上的一致行动行为；（4）原第一大股东B自2003年10月起不再对公司产生重要影响；（5）2003年10月以来，公司A资产、业务和董事、监事、高级管理人员均保持稳定。经过上述理由阐述，发行人关于实际控制人没有发生变化的主张获得认可。案例四：控股股东和实际控制人的特殊情形股份公司A主要从事各类钢制工具箱、工具柜以及钢制办公家具等制品的生产和销售，其控股股东B公司持有56％的股份，为1300多名自然人股东作为股东的股份合作制企业。控股股东经济性质为集体所有制（股份合作制），全部由职工持股。该情形符合相关发行上市条件吗？解析：股份合作制系我国公司制改革初期，集体所有制企业改革的一个重要形式。本案例中，控股股东B公司成立时间较早，具有实际生产经营业务，非一家仅为持有股份而成立的纯粹投资性企业。根据中国证监会的有关审核原则，在该种情形下，核定发行人股东人数是否超过200名时不“打开计算”，即不追溯到终极股东，而将其视作一名股东。案例五：分阶段引进外部股东某A公司成功地使用了分阶段融资的策略。2002年初，财务投资者B公司向其投资900万元人民币，占有不到20％的股权；2002年中，财务投资者C公司向其投资1350万元人民币，占有17％稍多一点股权；2003年初，财务投资者D向其投资2485万元人民币，持股21％；2004年，战略投资者E公司1800万美元，占有40％左右的股份。A公司生动地说明了分段融资的优势，即每次融资的能力都在增强，如第二次比第一次溢价近100％，第三次溢价60％，第四次溢价达到300％以上；同时，每次融资的规模适当，出让股权比例较少，融资成本较低，确保在多次融资之后企业创业管理团队仍然具有企业的控制权。此外，分阶段融资还可以帮助企业在不同发展阶段引入不同类型的投资者。例如，A公司前三轮融资中都引入的是财务投资者，从而获得了企业发展所需的资金，而最后一轮融资引入的是E公司这个战略性投资者，从而为企业未来的长远发展寻觅到了一个战略伙伴。37.股份股东的出资方式有哪些？股东可以用货币出资，也可以用实物资产、无形资产、以及股权和债权等其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等；无形资产主要指企业生产经营所需的知识产权、土地使用权、水面养殖权和采矿权等，发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。38.以房产、机器设备等实物资产出资应当注意哪些问题？以实物资产出资时，应当注意以下问题：（1）以实物折价入股的，其出资应当是能用于该公司生产经营的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时，用于出资的实物资产不得设定担保；（2）实物资产必须进行资产评估，并作价折股；（3）实物资产必须办理财产权转移手续；（4）以经营性资产出资，应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权出资折股；（5）以海关监管货物出资，必须补税或过监管期之后。39.以商标、专利技术、土地使用权等无形资产出资应注意哪些问题？根据《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》及中国证监会的有关规定，以无形资产出资时应当注意以下问题：（1）公司在申请发行上市时，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；（2）无形资产出资形式有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资；（3）涉及到以非专利技术出资的，应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上不存在障碍；（4）涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限，以及其是否存在许可第三人使用的情况，如存在第三人已经使用该知识产权的情形，需要进一步分析对公司生产经营的影响；（5）如以专利、商标、技术成果等出资，必须明确其权属，特别是要说明是否属于职务成果；（6）应评估作价。40.以土地使用权出资应当注意哪些问题？产权清晰的土地使用权、水面养殖权等产权可以作为出资投入公司。以土地使用权出资应当注意以下问题：（1）出让或转让方式取得的土地使用权折价入股。股东采用出让方式从国家土地管理部门取得土地使用权，也可通过转让方式从其他土地使用权人手中取得土地使用权，然后作为出资注入公司，应注意以下问题：eq\o\ac(○,1)地使用权的转让只能是对原土地使用权剩余期限的转让；②土地使用权人必须在对土地进行一定开发之后才可以转让其权利；③土地使用权转让时，其地上建筑物、附着物应随同转让；④改变土地用途的转让，必须取得土地管理部门的同意并按新的土地使用方式缴纳（或补交）土地使用权出让金；⑤土地使用权转让应办理过户登记手续。⑥以出让方式取得的土地使用权出资的，出资者应当具有国有土地使用权证、土地使用权出让合同或转让合同，且上述土地使用权上不存在限制折价入股的担保物权。（2）授权经营方式取得土地使用权入股。国家根据需要，可以一定年限的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地。国有企业在改制为股份时，涉及的划拨土地使用权应当采取出让方式处置。经国务院批准改制的企业，土地资产处置方案应报国土资源部审批，其他企业的土地资产处置方案应报土地所在省级土地行政主管部门审批。41.使用集体土地应注意哪些问题？《中华人民共和国土地管理法》规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。依法申请使用的国有土地包括：国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。使用集体土地应当注意：（1）企业改制前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，应当先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。（2）公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。42.如何处理商标、专利、专有技术等无形资产的瑕疵问题？在《首发管理办法》、《创业板首发管理办法》、《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》和《信息披露格式准则第1号－招股说明书（2006年修订）》（证监发行字【2006】5号）等相关规定中，对处理公司上市时商标、专利、专有技术等无形资产的独立性、完整性和发生重大不利变化的风险以及相关的信息披露有明确的规定。从相关的案例看，首次公开发行股票申请过程中涉及的知识产权（无形资产）问题主要可以分为以下几类：（1）知识产权的有效性存在瑕疵该问题主要表现为：①发行人尚未取得相关知识产权，表现在未取得有效的权属证书；②发行人的知识产权已经过期或者失效。专利权存在有效期限，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。该问题的处理方式有：①于尚未取得知识产权权属证书的情况，拟上市企业应将需要注册的发明创造尽早申请专利，并及时申请进行实质性审查（如需）；商标、域名等也应及时申请，以免被竞争对手或者第三方抢注，造成被动。在重组和上市准备阶段，对于重要知识产权的申请应予以足够重视；②对于专利失效或者商标过期的情况，主要也是需要做好事先的预防，事后的补救可能性很小。（2）知识产权的权属不清晰该问题主要表现为：eq\o\ac(○,1)识产权尚未完成过户。常见情况是公司的股东或者发起人以知识产权出资，或者公司从股东或者第三方购买/受让相关知识产权，但尚未完成专利或者商标的过户手续；②对知识产权的归属存在争议或者潜在纠纷。典型的情况是实际控制人或控股股东用作出资或者转让给公司的知识产权有可能属于职务发明创造或者职务作品。由于职务发明创造或者职务作品的权利属于单位而非个人，有可能导致实际用作出资或者转让给公司的知识产权权属纠纷。该问题的处理方式有：①对于原属于股东或者第三方不存在纠纷的知识产权，只是由于各种原因未能完成过户的，应尽快办理过户手续，公司取得相关的权属证书。如果作为出资的专利权或者商标权未完成过户，会成为上市审核的重大障碍。②对于确实存在纠纷或者知识产权已失效或者对于公司发展不具重要意义的知识产权，可以采取出资置换（实质上是变更出资方式，以现金出资取代知识产权出资）方式解决出资不实的问题。出资置换需要取得其他股东的同意并办理工商变更登记手续。③对于可能属于职务发明创造或者职务作品的知识产权，应要求出资者与原单位就知识产权的归属签署明确的协议或者确认函，并由出资者作出书面承诺，承诺补偿公司因此遭受的任何损失。（3）知识产权侵权纠纷《首发管理办法》、《创业板首发管理办法》分别在第三十五条和第十六条规定：“发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。”如果发行人使用的主要商标、专利等无形资产存在诉讼等事项则不符合上市要求。该问题的处理方式有：①通过协商或者借助第三方与起诉者或者投诉者达成和解；②如果不能达成和解，则需论证该等纠纷对公司不造成重大不利影响。可以通过第三方机构论证不构成侵权，需要注意的是该等论证需要考虑诉讼的性质、标的；或者论证纠纷仅涉及公司部分不重要产品，对公司无实质不利影响；再者控股股东承诺进行补偿。如果诉讼发生在业绩期内，有可能需要计提相应拨备。43.以股权出资应当注意哪些问题？（1）股东可以以其持有的股权出资设立公司，但用以出资的股权应不存在权利瑕疵及潜在纠纷；（2）用以出资的股权应当是其能够控制、且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致；（3）以股权出资的缴付，应当以股权所在企业办理工商变更登记为标志；（4）以其他有限责任公司的股权作为出资，同时需要遵守公司法及其有限责任公司章程中关于股权转让的规定，如是否需要全体股东过半数同意，且以其他股东放弃优先购买权为前提。44.是否可以用债权出资？根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释【2003】1号）》规定，在以下两种情况下认定债权出资有效：（1）债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。因此，在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资；（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企【2002】313号）的规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权，并按以下规定处理：①经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。②改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。45.发行人设置股本规模和发行比例应考虑哪些因素？企业改制时设置股本规模和发行比例应考虑以下因素：（1）法定最低股本和公开发行比例。企业首次公开发行股票并上市，股本须满足：主板和中小板发行前股本总额不少于3000万元，发行后股本总额不少于5000万元，创业板发行后股本总额不少于3000万元。公开发行比例要求为：发行后总股本不超过4亿股的，公开发行比例不得低于25%；超过4亿股的,公开发行比例不得低于10%。（2）资产规模和盈利能力。发行人的股本设置应与自身的资产规模和盈利能力相适应，即股本收益率（每股收益）设定需合适，既不能过高（每股收益过高导致股价高、影响定价效率和投资者认购积极性），也不能过低（每股收益过低影响后续股本扩张能力）。大部分企业将发行股本设定在使发行后，且。所以每股收益并不是越高越好，每股收益过高并不会给企业带来高的发行市盈率。相比较而言，每股收益相对较低可能更容易获得相对高的发行市盈率，定价效率更高，从而使得发行市值最大。（3）净资产收益率。设定发行比例除了考虑所能承受的股权稀释程度之外，还应考虑募集资金规模对净资产收益率的影响。上市公司的净资产收益率通常应当高于4%，这是因为投资者可以将资金投入上市公司获取具有风险的回报，也可以将资金换成长期国债获取无风险的收益，而目前长期国债利率一般在4%以上。另外，发行人募投项目需要适当的资金规模，超募和募集不足都会降低发行人未来的净资产收益率。对于发行后总股本达到4亿股及以上的企业，其发行比例的确定应该以募集资金需用量为准。本节案例案例一：房产出资瑕疵问题A公司为一家上市申请人，成立时，控股股东投入的主要资产为使用权限仅6年的房产。经评估后，投入的该房产占当时注册资本的51％，评估增值较大。6年后，该房产使用权到期，A公司以租赁方式继续使用该房。该出资方式是否构成发行审核障碍？解析：A公司成立时，控股股东投入的房产经过了评估，从形式上看，控股股东投入的该房产符合《公司法》关于出资方式的有关要求。但在该案例中，发行审核将关注以下两点：（1）对房产这一使用年限较长的固定资产来说，仅有6年使用年限是否合理；（2）控股股东投入该房产所形成的股权比例过大，达到51％，而且评估增值幅度较大，注册资本有“空心化”和不实之嫌。解决办法：控股股东用等额货币资金或其他真实、等值实物资产予以弥补或置换，由于该非货性资产评估增值幅度较大，还应考虑补足部分占当时注册资本的比重较大，补足后需要运行一段时间。案例二：国有资产出资瑕疵问题股份公司A成立时与资产管理单位B签订了《资产转让协议》，约定将B拥有的一项国有资产作价2000万出资。当地市政府出具《情况说明》，该项国有资产在B买入时已进行了评估，且出资时处于评估报告有效期内，出资价格依据评估结果及当地基准市价，因此同意不再进行评估并同意本次国有资产出资。审核期间，证监会反馈意见指出，本次转让涉及的国有资产未经评估。发行方应如何答复？解析：国有资产瑕疵主要体现在企业改制中，由于程序缺失等问题而引起的对国有资产流失的质疑。审核时关注的要点有：（1）资产出资需要进行评估并经主管部门批准；（2）国企改制或资产量化至个人需要保证不存在国有资产流失，且经有权部门批准；（3）如果在改制过程中存在程序缺失或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级政府出文确认此事。根据《国有资产评估管理办法实施细则》规定，当发生应当进行资产评估的情形时，除经国有资产行政管理部门批准可以不予评估外，都必须进行资产评估。综合案例中A公司的情况，当地市政府有权批准本次出资不评估，且出具了情况说明，确认本次出资的价格和效力，并出文承诺承担由此可能产生的损失，A公司本次出资符合有关规定。上述出资相关的过户手续已经办理完毕，相关资产权属清晰，不会对发行人的正常生产及持续经营产生重大影响。案例三：历史出资评估增值幅度过大问题股份公司A于最初成立时，控股股东将账面价值7800多万元的一条生产线经评估后投入，评估值达3亿多元。公司成立后，将该生产线按照评估值调整入账，并折算控股股东相应的注册资本份额。A提出发行申请时，保荐机构重新聘请一家有证券从业资格的评估机构对该评估事宜进行复核，复核后，保荐机构认可该评估结果。A公司和保荐机构对该情形主张的理由是：该生产线当初购入时，系技术落后的淘汰设备，所以账面价值较低，买入后经控股股东的技术改造，该生产线的技术指标和加工能力得到了极大程度的提升，达到了同类先进设备的水平，因此评估增值幅度较大是合理的。解析：在本案例中，控股股东最初投入的该生产线％。在审核过程中，A公司和保荐机构没有进一步就该生产线于改造前后在技术指标、加工能力、成品率、产品质量以及其他性能等方面提供严密的、有数据支撑的对比分析，以证明其观点和理由，同时加之该生产线缺乏活跃的交易市场，真实价值无法判断。最终，因A公司和保荐机构主张评估增值幅度合理的理由不充分，该事项构成“出资不实”的行为，A公司发行上市计划受挫。案例四：无形资产出资比例超标2002年A公司注册登记成立，注册资本为人民币268万元，法人股东B以现金人民币100万元作为出资，自然人股东C以其持有的太阳能多功能充电器、太阳能移动充电器等专有技术作价168万元出资入股。用于出资的专有技术均系个人所有的外观设计专利，不存在权属纠纷，且经科技局认定该技术成果为高新技术，并经资产评估公司评估价值为169万元。全体股东同意C以技术成果作价出资，其出资比例占注册资本62.69%。A公司以无形资产出资比例超过当时有效的《公司法》规定的20%，是否构成发行上市的实质性障碍？解析：无形资产出资超标问题首先要明确会不会导致出资不实或者虚假出资，这是界定该问题的一个前提。实践中，有些公司尽管无形资产出资比例超过当时有效的《公司法》规定，但是如果当地有明确的特殊规定，那么也是被允许的。在本案例中，A公司当地工商局出台的关于高新技术企业发展规定，不再限制高新技术成果作价出资比例。A公司的无形资产出资超标问题不会实质性损害公司利益相关方的权利，亦不会实质性地损害发行人利益相关方的权益，未构成发行上市的实质性障碍。46.最近3年发行人存在对同一控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，如何判断主营业务未发生重大变化？发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，多是企业集团为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。中国证监会于2008年5月19日发布《首发管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》明确规定：（1）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生变化：①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：发行人收购被重组方股权；发行人收购被重组方的经营性资产；公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；发行人吸收合并被重组方。（2）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：①被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。②被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《信息披露格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字【2006】6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。③被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包括重组完成后的最近一期资产负债表。④被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。⑤发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。⑥重组属于《企业会计准则第20号——企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。⑦重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。47.同一控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，应如何选用重组方式？企业改制过程中，对于同一控制权人下的多个同行业企业整合，选用整合方式时需综合考虑整合效率、资金支付、税收成本、人员安置等多方面的因素，最终选择合适的整合方式。可选的整合方式主要有如下几类：（1）收购股权。收购股权是指选定同行业企业中的一个整合主体，由该主体收购其他同行业企业的部分或全部股权，获得对其他同行业企业的控股权。优点：该种方式只是股权的转移，除所得税及印花税外，可避免流转税的缴纳，不涉及大量资产权属（如土地、房产、机器设备）、资质的变更，可以保证业务的完整性和经营的持续性，交易程序也较为便捷；缺点：该种方式因系整体收购，资产整合的力度相对较小，收购后还需要考虑非主业资产或劣质资产剥离、人员安排；收购主体需产生相应规模的现金流出；并且，控制新公司的同时也承继了该公司的各类法律风险；另外，被收购主体的业务层级降低，可能面临来自管理层的阻力。（2）收购资产。收购资产是指选定同行业企业中的一个整合主体，由该主体收购其他同行业企业的主业资产。优点：该种方式直接取得公司主业经营所需的资产和业务，非主业及其他资产、人员、法律瑕疵继续留在原企业，可以实现主业的整